SOBRE DERECHO Y ARGUMENTACIÓN

Los trabajos reunidos en este libro han sido escritos a lo largo de la última década. A excepción del último, que es inédito, fueron en su mayoría publicados en revistas, actas de congresos o bien en libros colectivos. En rigor, habría que decir que lo publicado entonces son versiones previas de lo que ahora ve la luz, pues han sido numerosas las correcciones realizadas, algunas sustanciales, particularmente a los más antiguos. No obstante su origen disperso, existe entre todos ellos una evidente unidad temática, lo que justifica su reunión en un solo volumen; acaso no de forma casual, el orden lógico seguido en el índice del libro se corresponde con el orden cronológico en que fueron escritos, lo que denota ?o así he querido verlo? continuidad y trabazón del discurso.
En la primera parte se abordan determinados aspectos de una concepción de la razón práctica que es punto de partida de las modernas teorías de la argumentación jurídica. El interés por la argumentación en el ámbito jurídico no es nuevo, si se tiene en cuenta la importancia que los estudios de retórica y oratoria tuvieron en la formación del jurista desde la Antigüedad hasta la Edad Media. Con todo, y a pesar de que sus precursores vinculen sus planteamientos a nociones clásicas, como la prudencia, o a disciplinas como la tópica o la retórica, en modo alguno puede verse la moderna teoría de la argumentación jurídica como la recuperación de una cultura jurídica interrumpida con la consolidación del Estado moderno y el principio de separación de poderes. Además, el desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica no es un fenómeno aislado que se produzca únicamente en el contexto jurídico; forma parte de una transformación más amplia, la llamada rehabilitación de la razón práctica, que supone la redefinición de los conceptos de racionalidad, justicia y legitimidad política. En este marco adquieren una especial importancia las teorías que en un sentido amplio podemos denominar procedimentales, en contraposición a las teorías materiales. Las teorías procedimentales no afirman la validez a priori de ciertos contenidos normativos, sino que definen reglas y condiciones de racionalidad regulativas de los procesos de argumentación y decisión de los que resultan estándares morales, políticos o jurídicos válidos. En las teorías procedimentales de tipo argumentativo el concepto central es el consenso racional; esto es, no un mero acuerdo satisfactorio para los intereses de todas las partes obtenido en un proceso equitativo de negociación, como ocurre en las teorías de tipo decisionista, sino un acuerdo alcanzado sobre la base de razones válidas para todos. Así, la argumentación se concibe, fundamentalmente, como una práctica social orientada al consenso. [...]
Un segundo rasgo que suele atribuirse a las teorías de la argumentación jurídica es su carácter procedimental. La propia denominación «discurso jurídico» responde a esta consideración y, de hecho, la teoría de la argumentación jurídica consiste en un conjunto de reglas y principios argumentativos; un procedimiento, en definitiva. Ahora bien, como la evolución de la teoría discursiva ha mostrado, no todo es procedimiento en el enfoque discursivo. A estos efectos es preciso diferenciar entre validez y justificación, es decir, entre la verdad o corrección de nuestros juicios y su aceptabilidad racional. Aunque tal diferenciación está generalmente admitida en los discursos teóricos ?esto es, desde el punto de vista de la teoría de la verdad? no existe, por el contrario, unanimidad en relación con los discursos morales. En este sentido, se ha suscitado un debate fundamental en el seno de la teoría discursiva entre dos posiciones: una constructivista, que reduce la noción de corrección moral a aquella otra de aceptabilidad racional, y otra, realista, que mantiene la separación conceptual de la corrección moral de una norma o una decisión, que depende de condiciones objetivas, y su justificación racional, que es una cuestión epistémica. «Corrección y racionalidad del discurso jurídico» , aborda este problema respecto del discurso jurídico, concluyendo ?algo que puede extrapolarse a otros contextos prácticos de la teoría discursiva? que la naturaleza procedimental o realista del discurso jurídico depende de qué se entienda por corrección jurídica.