REFLEXIONES Y PROPUESTAS SOBRE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

A principios del mes de octubre del 2016, un grupo de profesores y profesoras de Derecho Constitucional celebramos, en el Instituto de Derecho Público de la Universidad Rey Juan Carlos, un seminario de investigación donde se abordó, a través de las respectivas ponencias y comunicaciones, la problemática inherente a la reforma de nuestro actual texto constitucional. Fruto de dichas reflexiones es la actual publicación, la cual no tiene más pretensión que sumarse a los estudios, ya muy numerosos, que sobre esta cuestión se han abordado, desde hace ya años, en nuestro país. Vaya por delante mi agradecimiento más sincero a todos los participantes en dicha reunión y a sus contribuciones sobre diferentes aspectos de la reforma constitucional.
En los planteamientos de cada uno de los ponentes y comunicantes, y en los correspondientes debates, no solo se abordaron los aspectos concretos de la reforma constitucional, sino también los grandes problemas teóricos que plantea la teoría de la Constitución analizada desde este punto de vista. Todo ello con la finalidad de constituirse en un grupo de reflexión que continuará sus trabajos en diferentes reuniones científicas organizadas por distintas universidades.
La primera cuestión planteada fue la necesidad y oportunidad de una reforma constitucional en los momentos actuales. Todos fuimos conscientes de la actual fragmentación política existente y de la dificultad de una reforma constitucional, que no es una de las prioridades principales de la ciudadanía, lo cual puede ser comprensible, ni de la clase política, lo cual parece tener una menor justificación. Pero también pensábamos que la necesidad de la misma era imperiosa, pues nuestra Constitución, por falta de una aplicación adecuada o por la necesidad de actualizar sus preceptos, tanto política como jurídicamente hablando, estaba perdiendo a pasos agigantados su carácter normativo, produciéndose un auténtico divorcio, en terminología de Hesse, entre la normatividad y la normalidad constitucionales.
En efecto, cuando una Constitución está perdiendo, o a punto de perder, su propia identidad, cuando ha dejado de ser una Constitución viviente «(living Constitution)» (B. Ackerman), cuando los otros mecanismos de cambio constitucional (la interpretación, las mutaciones constitucionales, …) resultan inoperantes, la necesidad de una reforma constitucional formal parece imponerse por su propia naturaleza. Ello no significa que con la reforma constitucional se atajen todos los problemas que actualmente padecemos, pero sí que puede coadyuvar a instalar una nueva cultura de la negociación, del pacto, del acuerdo, cuya ausencia ha caracterizado toda nuestra historia constitucional y la vigencia de nuestro actual sistema democrático. Se impone, por tanto, la creación de una cultura de la reforma constitucional, que si existe en los principales países europeos, alguno de los cuales han modificado su texto constitucional en decenas de ocasiones, como una de las manifestaciones concretas de esa necesidad de crear una cultura de la negociación, del pacto y del acuerdo. Todavía continúan teniendo vigencia entre nosotros aquellos mandatos establecidos en la Constitución jacobina de 1793 en el sentido de que un pueblo siempre tiene el derecho de revisar, reformar o cambiar su Constitución, pues una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras. O aquellas sabias palabras de Rousseau, en sus Consideraciones sobre el Gobierno de Polonia, cuando afirmaba que «va en contra de la naturaleza del cuerpo social imponerse leyes que no pueda revocar».
Por otro lado, la imperiosa necesidad de una reforma constitucional plantea el problema de la oportunidad de una reforma global de aquellos aspectos que se consideren necesarios o de continuadas reformas parciales con la finalidad de ir logrando un consenso entre las fuerzas políticas. Aquí las posturas no fueron unánimes, defendiéndose ambos planteamientos, consecuencia, porque también hay que subrayarlo, de que en el ámbito académico, y mas concretamente dentro del profesorado de Derecho Constitucional, nos hemos limitado a la realización de trabajos individuales o a la creación de grupos afines de trabajo, sin una visión globalizadora de conjunto, no coadyuvando siempre a que los poderes públicos y privados se acostumbren a «vivir en Constitución». Las responsabilidades son, pues, de todos. Lo que si pareció evidente es que la necesidad de un consenso constitucional debe reducirse a las mayorías constitucionalmente exigidas y nunca convertirse en un auténtico canon de constitucionalidad. La obtención del mismo no puede plantearse con carácter apriorístico y absolutamente condicionante, pues el mismo se consigue a partir de los debates y acuerdos, lo cual exige ineludiblemente el inicio de los mismos. La propuesta de una reforma exprés y la posterior reforma en profundidad, defendida por algunos partidos políticos, también fue analizada.
Es cierto que una vez abierto el melón de la reforma constitucional, casi ninguna cuestión puede sustraerse al debate, pero también lo es que las reformas hasta ahora propuestas, y muchas de ellas formalizadas en textos alternativos, van más allá de un simple maquillaje constitucional. Baste recordar que el Informe del Consejo de Estado aprobado en el 2005, que puede ser considerado como un documento adecuado para iniciar el debate sobre la reforma, implicaba la modificación y/o supresión de mas de 60 artículos, a los cuales habría que añadir los otros muchos propuestos desde diversos sectores políticos y sociales. Dicho Informe es un buen ejemplo del hecho de que se han necesitado treinta años de vigencia constitucional para abordar seriamente la reforma constitucional, sin que en el ámbito académico haya surgido la necesidad, como sucede en otros países de nuestro entorno, de abordar globalmente los grandes asuntos de Estado. Ni siquiera se ha creado aun, en el ámbito parlamentario, una subcomisión o ponencia encargada de debatir estas cuestiones. Los ejemplos, en sentido contrario, en el ámbito del Derecho Comparado son abrumadores.
La idea de un reforma constitucional excesivamente puntual difícilmente puede sostenerse. En efecto, cuestiones tales como la indudable mejora técnica de nuestro texto constitucional (que afecta a numerosos preceptos del mismo), la necesidad de una europeización de nuestra Constitución, un reconocimiento más consecuente del principio de igualdad y sus múltiples manifestaciones, el llamado blindaje de los derechos sociales, la necesidad de una mejor configuración (incluido su sistema de garantías) de los derechos fundamentales, la modificación de determinados aspectos de nuestra organización institucional (la supresión de la preferencia del varón sobre la mujer en el orden de sucesión de la Corona, las modificaciones inherentes a nuestro sistema parlamentario, con una nueva definición del papel del Senado, los cambios a introducir en la configuración del Gobierno, del Poder Judicial y de nuestro Tribunal Constitucional), así como la imperiosa necesidad de configurar un nuevo Título VIII (que no debe estar condicionada exclusivamente por el contencioso catalán) obliga a una reforma en profundidad de nuestro texto constitucional, que además ha de ser llevada a cabo a través del procedimiento del art. 168.
Ello no supone configurar a la Constitución como un reglamento o como un Código Constitucional. La Constitución debe ser siempre una norma abierta, que se acentúa además con la idea de un constitucionalismo global, que permita la actuación de los diferentes operadores jurídicos. Ella debe limitarse a reconocer las grandes decisiones políticas fundamentales a través de la constitucionalizacion de principios y reglas. La idea de fundamentalidad es exclusiva de la noción de Constitución y difícilmente puede predicarse de otras normas. Por ello la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico. Corresponde a otros, y no al poder de reforma, la función de desarrollar y complementar esos principios, en su condición de «mandatos de optimización» (Alexy) y de parámetros de constitucionalidad, y reglas, las cuales —a diferencia de aquellos— establecen un supuesto de hecho, al cual anudan una consecuencia jurídica. Pensemos, a modo de ejemplo, en el importante papel que esta atribuido a los Estatutos de Autonomía en la configuración del modelo de Estado, o al propio Código penal en la definición de la naturaleza de los derechos fundamentales.
Por otro lado, ello tampoco quiere decir que propugnemos una nueva Constitución que difícilmente sería identificable con la actualmente vigente. No pretendemos, pues, una supresión de nuestro actual texto constitucional y su sustitución por otro, no compartiendo esta idea que es defendida por determinadas fuerzas políticas. El mantenimiento de los principios constitucionales, de los valores de nuestro ordenamiento jurídico, de los rasgos identitarios de nuestro actual sistema democrático… deben ser considerados como límites materiales implícitos a la reforma constitucional.
Lo que sí resulta evidente, si ello resulta posible, es proceder a toda una revisión de las actuales categorías dogmáticas existentes, las cuales no parecen ser suficientemente explicativas de la actual realidad política. Y ello debe hacerse en estos momentos, siendo difícilmente sostenibles aquellas posturas que abogan por una innecesaridad de la reforma constitucional, por los problemas políticos que ella pueda destapar y por el momento de crisis económica en que nos encontramos inmersos. Todo ello refleja una falta de altura de miras importante y una posición política que parece pretender encubrir otros intereses espurios, permitiendo de este modo, de forma activa o pasiva, la degradación de nuestra Constitución y la paulatina desaparición del carácter normativo de la misma. En tiempos de crisis es cuando hay que hacer las mudanzas oportunas pues, de lo contrario, una vez superada aquella, los problemas seguirán sin resolverse y la identidad constitucional se volvería mas vulnerable y opaca, hasta desaparecer incluso.
No propugnamos, pues, al menos en su radicalidad teórica de auténtica ficción jurídica, un nuevo pacto social que proceda a la creación de una nueva comunidad política, la cual evidentemente no es creada por el acto constitucional. Mantener la pretensión de un nuevo pacto social implicaría la necesidad imperiosa de provocar la actuación del poder constituyente, pues el poder de reforma es insuficiente. Un nuevo pacto social tiene una pretensión fundacional y supone la disolución de la comunidad política existente (Tajadura), pues la Constitución no crea una nueva comunidad política. Pero sí que hay que partir de las deficiencias del actual pacto social existente. La exclusión de las mujeres del mismo, la fragmentación de nuestra social civil, las desigualdades propiciadas por la actual crisis económica, el proceso de globalización en que estamos inmersos y toda una serie de hechos que podrían añadirse, son suficientemente justificativas y explicativas de esta necesidad. Es decir, la reformulación del pacto social debe tener en cuenta que los supuestos son radicalmente distintos, que los espacios públicos son diferentes, que los titulares del mismo tampoco pueden ser los mismos, que ya no se trata de encontrar una forma de legitimación alternativa a la actualmente existente, sino profundizar en alguno de sus planteamientos, aunque sea modificando alguno/os de ellos, y, finalmente, que el proceso de globalización afecta a todas las estructuras de poder, pues este también se encuentra globalizado.
Si no propugnamos un nuevo pacto social, al menos en su condición de categoría dogmática de épocas pasadas, tampoco, en buena lógica democrática, pretendemos una llamada al poder constituyente originario, pues no nos encontramos en la misma situación política que en los procesos revolucionarios clásicos, especialmente el francés. La teoría del poder constituyente, como poder ilimitado y fáctico, se compagina mal con la vigencia del principio democrático. Y es que, aunque nuestra Constitución permita la reforma total de la misma, aunque no contenga cláusulas de intangibilidad materiales, lo cierto es que estas existen, aunque su identificación resulte problemática. La existencia del principio democrático, el cual no puede admitir la existencia de un poder constituyente como poder factico y no sujeto a limite alguno, del principio de soberanía popular, del principio de igualdad y de nuestro sistema de derechos fundamentales, nuestra pertenencia a la Unión Europea, la imposibilidad de proceder a la modificación del propio procedimiento de reforma constitucional, al menos cuando este pretenda una reforma total del texto constitucional, parecen, entre otros, adquirir esta condición. Es más, el propio poder constituyente se autolimita en el poder de reforma, que es un poder derivado y limitado, razón por la cual no se puede suprimir la actual constitución y sustituirla por otra totalmente diferente. Quien tiene que actuar es el poder de reforma, con la extensión que se considere oportuna, pero nunca el poder constituyente, que ha delegado en aquel la mayor parte de sus competencias, confiriéndole la condición de un auténtico «poder plenipotenciario». La reforma constitucional no es nunca un auténtico proceso constituyente, pues no persigue, por el carácter limitado de la misma, la creación de un nuevo orden jurídico, sino la continuidad del ya existente. Ello no quiere decir que el poder constituyente y el poder de reforma se identifiquen, pues son diferentes en el supuesto de pretender una reforma total de la Constitución y también lo son cuando se admite la existencia de límites materiales implícitos. Por otro lado, el poder constituyente, como expresión jurídica de la soberanía estatal, se encuentra fragmentado, pues esta también lo está, como consecuencia de la asunción por parte de la Unión Europea de importantes competencias características de la misma. Ello supone una limitación del poder constituyente de los Estados miembros. Es decir, la noción de poder constituyente que surge en el proceso revolucionario francés es una categoría dogmática que difícilmente puede aplicarse en nuestros días.
Análogas consideraciones se pueden producir en nuestro actual sistema de representación política, el cual es propio de épocas periclitadas. Pero la desaparición del sistema representativo, y su sustitución por otro alternativo que además no se precisa bien, es propio de las deficiencias que actualmente presentan las categorías dogmáticas clásicas de las que continuamos sirviéndonos. No debemos olvidar que el principio representativo se configura en el proceso revolucionario francés como una auténtica ficción, como una tautología en terminología del propio Kelsen. Cuando, en el proceso revolución francés los Estados Generales se constituyen en Asamblea Nacional resulta ineludible proceder a una nueva concepción de la representación política, pues las teorías del mandato imperativo anterior se muestran claramente insuficientes a la hora de fundamentar y explicar la nueva realidad política que se pretende crear. Por ello, los mismos representantes elegidos y/o designados con arreglo a un determinado modelo de representación cambian y modifican la naturaleza de su representación. Ahora la idea fundamental consistirá en que el representante proceda a buscar, de forma continua, al representado y que este representado también proceda en el mismo sentido, es decir a la búsqueda continua del representante. Este planteamiento conducirá a la proclamación de que todos y cada uno de los representantes representan a la totalidad de los ciudadanos y, también, que estos se encuentran representados por todos y cada uno de los representantes, aunque ni siquiera hayan participado en su elección y/o designación. Este planteamiento histórico, plenamente vigente entre nosotros, debe ser objeto de revisiones teóricas futuras, pues de lo contrario habría que concluir que hoy día la idea de una representación territorial, impuesta por la aparición de los Estados políticamente descentralizados, resulta incompatible con la idea de una representación política, máxime cuando se atribuye a los representantes territoriales la misma naturaleza que a los representantes políticos en el sentido de que también aquellos están ligados al mandato representativo y representan a la totalidad de los ciudadanos.
Esta contradicción debe ser superada, bien mediante la privación a los representantes territoriales de su condición de representantes políticos, lo cual puede condicionar teóricamente la existencia de una segunda cámara territorial, bien mediante la adopción de nuevas categorías y técnicas que configuren una representación diferente y radicalmente distinta. A todo ello hay que añadir la imperiosa necesidad de potenciar las instituciones de democracia identitaria, la participación constante y continuada de la ciudadanía en los asuntos públicos, en la elaboración de las decisiones políticas, de las políticas públicas en suma, a la exigencia de una continuada rendición de cuentas, contribuyendo de este modo a una mayor identidad entre gobernantes y gobernados, al establecimiento de un auéntico gobierno abierto.
Es pues, desde estas premisas teóricas, desde donde planteamos todas estas reflexiones que pretenden contribuir a un debate, el de la reforma constitucional como mecanismo para una profundización de nuestro sistema democrático.

ENRIQUE ÁLVAREZ CONDE
Catedrático de Derecho Constitucional,
Director del Instituto Universitario de Derecho Público
Madrid, febrero del 2017

Prólogo .
ENRIQUE ÁLVAREZ CONDE

PONENCIAS

Temas y problemas (antiguos y actuales) de la reforma constitucional en el derecho comparado .
LUCIO PEGORARO

La reforma constitucional. I limiti materiali alla riforma costituzionale .
GIANMARIO DEMURO

España y la Unión Europea .
TERESA FREIXES SANJUAN

La Reforma Constitucional y el sistema de Fuentes del Derecho .
FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN

Democracia de identidad y referéndum ante una reforma constitucional .
JOSEP M.ª CASTELLÀ ANDREU

Apuntes para abordar una posible reforma constitucional en materia de derechos fundamentales.
ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA

Cohesión y derechos sociales ante la reforma constitucional .
MIGUEL AGUDO ZAMORA

La reforma del sistema de garantías de los derechos. Lealtad y equilibrio constitucional .
ROSARIO TUR AUSINA

Funciones del Rey. especial referencia a la reforma del artículo 99 de la Constitución .
YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ

El sistema parlamentario español .
MARÍA ROSA RIPOLLÉS SERRANO

Reforma constitucional y reforma del sistema electoral en el Congreso de los Diputados .
DAVID ORTEGA GUTIÉRREZ

Función de control y responsabilidad política .
FRANCISCO JAVIER DÍAZ REVORIO

Gobierno y Administración General del Estado: algunas propuestas de reforma constitucional y normativa .
ENRIQUE ÁLVAREZ CONDE

Poder Judicial y reforma de la Constitución .
JUAN CARLOS GAVARA DE CARA

La reforma del Tribunal Constitucional .
LUIS JIMENA QUESADA

El modelo federal español (reforma territorial ¿federal?) .
EDUARDO VÍRGALA FORURIA

Esbozo de un nuevo modelo de financiación autonómica en la Constitución .
ALFONSO GARCÍA-MONCÓ

Propuestas de mejora de la regulación actual de la reforma constitucional en España .
JOSÉ MANUEL VERA SANTOS

COMUNICACIONES

La reforma de las siete y media: el sistema de derechos en la Constitución de 1978 y la superación de la teoría de las «generaciones» de derechos .
ESTHER GONZALEZ HERNÁNDEZ

Riforme costituzionali e super-maggioranze parlamentari: per un aggravamento variabile del procedimento di revisione .
SILVIA BAGNI

La reforma del artículo 135 de la Constitución española de 1978. Una reforma con déficits de participación de la ciudadanía .
FRANCISCO JAVIER SANJUÁN ANDRÉS

Los retos de la reforma constitucional desde la óptica de la toma de decisiones públicas equilibradas
MARÍA AMPARO CALABUIG PUIG

La acción exterior de las Comunidades Autónomas .
FLORENTINA NAVAS CASTILLO

La necesidad de reforma del procedimiento ordinario de nombramiento del Presidente del Gobierno .
ANTONIA NAVAS CASTILLO