EL ESPÍRITU DEL DERECHO ROMANO EN LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARROLLO

En la perspectiva más objetiva de valoración que permite el distanciamiento histórico, hoy en día se puede afirmar sin sombra de duda que Rudolf von Ihering (1818-1892) es uno de los pensadores jurídicos más importantes del siglo XIX (sin duda el más determinante de su época y el de mayor proyección en el presente siglo de entre los juristas del XIX) 1.
Toda la vida de Ihering se desplegó en el cuadro de un medio ambiente intelectual de corte positivista. Como se sabe, el positivismo suponía el desplazamiento del centro de gravedad de la labor espiritual hacia la metodología 2. Por lo demás, desde la mentalidad «científico-naturalista» se pensó ingenuamente poder aplicar la ley de la mecánica a los fenómenos sociales, como consecuencia del apego cultural a las ciencias naturales 3. Se excluía toda contemplación matafísica o de valor y se limita a la observación de los hechos naturales para establecer las conexiones y las leyes rectoras de tales hechos (su método se resuelve en la aprehensión inductiva del Derecho en su vinculación fáctica de vida). Se negaba toda especificidad entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del espíritu. Por ello se puede comprender que la cuestión del «Derecho justo» (y de la idealidad en el Derecho) se rechazó como metafísica y que bajo este modo de pensar se atrajera hacia lo jurídico conceptos genéricos extraídos de las ciencias naturales, con independencia de período histórico. Siendo así que la historia del Derecho quedaba reducida a una mera recolección y sistematización de las fuentes y que el Derecho se aislara de otras esferas de la sociedad. El positivismo, como corriente de pensamiento jurídico, creyó poder resolver todos los problemas planteados mediante el reclamo del Derecho positivo y por medios puramente intelectuales y sin necesidad de utilizar criterios de valor o de tipo finalista. Pero junto a las principios lógicos el positivismo jurídico se apoyó en principios jurídicos (prohibición de crear Derecho, prohibición de negarse a fallar, inexistencia de lagunas y de contracciones irresolubles); ambas perspectivas de comprensión del fenómeno jurídico determinaron la ficción de que el orden jurídico formaba una unidad cerrada y completa 4. El Derecho es sólo aquél que cada orden jurídico impone como tal, teniendo en cuenta que para el formalismo normativista el Estado es, sin más, la fuente del Derecho, y en calidad de tal, llamado a positivar el Derecho (entiéndase formalizar, organizar y ejercer el dominio jurídico-político). Se ha dicho entre nosotros que sobre el subsuelo positivista y formalista se predica la hegemonía de la dogmática 5 (específico conocimiento del Derecho como conjunto de normas), que reduce la ciencia del Derecho a una función meramente reproductiva, y con carácter dogmático, del Derecho positivo 6. Pero a medida en que estas posiciones eran adoptadas el aislamiento profesional y la artística construcción metódica indujeron a la ciencia jurídica a descuidar las exigencias que las nuevas condiciones requerían. Al no adueñarse de la nueva situación se hizo extraña a la vida y a la «justicia social», con lo que se expuso al reproche de las fuerzas sociales y políticos y acabó perdiendo su prestigio público, sin el cual ni la jurisprudencia ni el oficio judicial pueden ya desempeñar su función «política» y jurídica 7.

INDICE DE MATERIAS

ESTUDIO PRELIMINAR SOBRE «IHERING, ENSAYO DE EXPLICACIÓN» DE JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ

DEL TOMO PRIMERO

TÍTULO PRIMERO
PROBLEMA Y MÉTODO PARA SU RESOLUCION

§ 1. Importancia del Derecho romano en los tiempos modernos.?Idea de universalidad y de nacionalidad.?Importancia de Roma para la realizacion de la primera en la historia universal.?Su justificacion en derecho.?Apoyo recíproco de los pueblos.?Carácter del desenvolvimiento actual del derecho.?El Derecho romano es un elemento de la civilizacion presente
§ 2. Necesidad de la solucion del problema.?Nuestra ciencia actual y su menaje científico .

TÍTULO II
MÉTODO DE LA EXPOSICION HISTÓRICA DEL DERECHO

CAPÍTULO PRIMERO.?Condiciones contenidas en la naturaleza del derecho
§ 3. 1. Anatomía del organismo del derecho.?Elemento de que se compone.?Reglas, nociones, instituciones jurídicas.?Organizacion psíquica del derecho.?Diferencia entre el derecho objetivo y su conocimiento subjetivo. (Elementos latentes del derecho.)?Mision de la ciencia.
§ 4. 2. Fisiología del organismo jurídico.?Sus funciones en la vida.?Realizabilidad formal del derecho.?Mision del historiador en presencia del derecho de lo pasado
CAPÍTULO II.?Condiciones contenidas en la nocion de la historia
§ 5. Distincion de los hechos no esenciales.?Conexiones internas de los hechos y del tiempo.?Cronología interna ó determinacion absoluta y relativa del tiempo segun los criterios internos.
§ 6. Plan de la obra

LIBRO PRIMERO
ORÍGENES DEL DERECHO ROMANO

§ 7. Estado primitivo.?Memoria del pueblo romano.?Complemento de la tradicion por la etimología y conclusiones retrospectivas deducidas del derecho nuevo
§ 8. La cosmogonía romana del derecho.?Cómo caracteriza la inteligencia de los romanos

TÍTULO PRIMERO
PUNTOS DE PARTIDA Ó CONSIDERACIONES Y ELEMENTOS
ORIGINARIOS DEL DERECHO ROMANO

§ 9. Minimum de los orígenes históricos
CAPÍTULO PRIMERO.?El principio de la voluntad subjetiva es la fuente originaria del derecho privado de Roma
A. Fundacion de derechos por la energía personal
§ 10. La voluntad subjetiva extrínseca en su tendencia á fundar el derecho.?El derecho de conquista.?Predileccion del espíritu jurídico de los romanos hácia los modos originarios de adquirir
B. Sistema de la justicia privada
§ 11. 1. Consideraciones generales.?Orígen del derecho en la justicia privada.?La fuerza al servicio del derecho.?Importancia de la distincion entre las pretensiones contestables é incontestables.?No distincion entre las diversas especies de injusticia
§ 12. 2. La venganza y el nacimiento de la pena privada.
§ 13. 3. Procedimiento testimonial.?Importancia de los testigos para la validez de la justicia privada.?Hipótesis sobre la mision originaria de los testigos (testis=ayudante).?El testamentum in comitiis calatis
§ 14. 4. Formas y extension de la justicia privada legal.?Formas solemnes de la justicia privada: la manus injectio y la pignoris capio.?Controversia jurídica sobre su legitimidad (procedimiento ofensivo y defensivo).?La justicia privada desprovista de formas
C. Amigable arreglo de los litigios
§ 15. Decision de los litigios por medio de contratos.?Juramento y arbitraje.?Aquiescencia á la decision del juez (litis contestatio)
CAPÍTULO II.?La familia y la organizacion militar son los puntos de partida del órden político
§ 16. Observacion preliminar.
I. El principio de la familia
§ 17. Reunion de las gentes.?La gens es una familia en grande y un estado en pequeño.?Su influencia sobre el conjunto del derecho
§ 18. El Estado desde el punto de vista del principio subjetivo.?Asociacion pública de los individuos.?La venganza es el fundamento del derecho de castigar, el pacto el del poder legislativo y judicial.?Lex y jus.?Dualismo de los derechos reconocidos por el Estado y de los derechos puramente subjetivos
§ 19. Condicion del individuo fuera de la comunidad.?Negacion absoluta del derecho, estado ó pié de guerra.?Su legitimidad relativa.?Atenuaciones de ese principio.?Influencia del comercio.?El Hospitium.?Orígen del derecho internacional en el contrato.?La clientela, el precarium y el peculium
II. Influencia de la constitucion militar sobre el Estado y el derecho
§ 20. Influencia favorable de la guerra.?La constitucion política es un régimen militar.?Division militar del pueblo.?Principio de subordinacion.?Imperium.?Carácter militar del poder real.?Derecho de castigar.?Influencia de la constitucion militar sobre la educacion del pueblo.?Sentimiento del órden exterior y de la legalidad
CAPÍTULO III.?Principio religioso, su influencia sobre el estado y sobre el derecho
§ 21. Diferencia entre el derecho religioso (fas) y profano (jus).?Manifestacion del elemento religioso en las diversas partes del derecho, especialmente en el derecho penal.?La pena como medio de expiacion religiosa.?El homo sacer.?El derecho privado
§ 22. El colegio de los pontífices.?Su competencia en las cuestiones del Fas.?Extension de su accion.?Jurisdiccion voluntaria y contenciosa.?La legis actio sacramento.?Procedimiento del tribunal eclesiástico
§ 23. Carácter comun de todos estos principios originarios

TÍTULO II
RELACION DEL ESPÍRITU ROMANO CON LOS PRINCIPIOS
ORIGINARIOS MENCIONADOS

§ 24. Carácter esencial del espíritu romano, su predestinacion para la cultura del derecho
§ 25. Relacion del espíritu romano con los principios originarios que anteceden

INDICE DE MATERIAS

DEL SEGUNDO TOMO

SISTEMA DEL DERECHO ESTRICTO

§ 26. INTRODUCCION

PRIMERA PARTE
Característica general del sistema.

TÍTULO PRIMERO
IMPRESION EXTERIOR DEL MUNDO JURÍDICO

§ 27. Publicidad de la vida jurídica.?Plástica del derecho

TÍTULO II
TENDENCIAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ANTIGUO

CAPÍTULO PRIMERO.?Espontaneidad del derecho
§ 28. Espontaneidad del derecho bajo el aspecto de forma y de fondo
SECCION 1.ª?Orígen del derecho escrito
§ 29. El uso y la ley, derecho escrito y no escrito.?Importancia de esta antítesis sobre la espontaneidad del derecho.?Tendencia del derecho antiguo hácia el sistema del derecho escrito (derecho privado, derecho público, justicias populares)
SECCION 2.ª?Espontaneidad interna del derecho
§ 30. Separacion de los elementos extraños.?El elemento religioso satisfecho en el fas, el elemento moral y económico en la censura.?La censura contrapeso del derecho.?Marcado contraste entre el derecho y la moral
SECCION 3.ª?Conservacion y extension del derecho escrito
§ 31. Estabilidad del derecho de la ley de las XII tablas.?Razones de este fenómeno.?La antigua interpretatio
SECCION 4.ª.?Seguridad é independencia para la realizacion del derecho escrito
§ 32. Principio de la inviolabilidad de los jura quaesita.?Independencia interna y externa de la justicia.?Relacion de la policia y la administacion con la justicia
CAPÍTULO II.?Espíritu de igualdad
§ 33.?Igualdad de hecho y de derecho.?Sistema de generalizacion.?Diferencias jurídicas y desigualdades ante la ley.?Naturaleza de la antigua igualdad romana.?Sus manifestaciones en el derecho público y el derecho privado.?Distincion entre personas y cosas.?Situacion del juez.?Computacion del tiempo y de los daños y perjuicios.?Importancia constante de la fuerza de la igualdad en el Derecho romano
CAPÍTULO III.?Amor de poder y de libertad
SECCION 1.ª?Sistema de libertad y de tiranía en general
§ 34
SECCION 2.ª?Sistema romano
A. Situacion del individuo
SECCION 1.ª?La voluntad y el poder como fines de la voluntad subjetiva
§ 35. Sed de dominacion de los romanos en general.?Libertad política y personal.?Libertad jurídica abstracta del individuo y su dependencia efectiva.?Los usos y la fuerza de la opinion pública en Roma.?Sistema de la autonomía jurídica privada en sus diversas partes
SECCION 2.ª?El poder doméstico
§ 36. La casa es un asilo.?Ocultacion y concentracion de la familia en la morada romana.?Los tres poderes domésticos (sobre los esclavos, los hijos y las mujeres).?Su contenido jurídico abstracto.?Aspecto exterior de la esclavitud en la vida romana
SECCION 3.ª?Aspecto exterior de las relaciones de familia en su vida íntima
§ 37. Objeto y significacion de la patria potestas sobre la familia.?Paz interior de la casa romana.?Vida de familia.?Condicion de la mujer y de los hijos.?Tribunales de parientes
SECCION 4.ª?La libertad objetiva de las instituciones es una barrera de la autonomía subjetiva
§ 38. La libertad corre el peligro de destruirse por sí misma.?La objetividad dentro de la idea de la libertad indica que la libertad es un deber.?Pruebas sacadas del Derecho romano, singularmente en sus principios sobre la propiedad (servidumbre)
SECCION 5.ª?La cuestion social y el Estado
§ 39. Participacion del Estado en el bienestar del individuo.?Cuestion social.?Causas del pauperismo (el esclavo, génio maléfico de la sociedad romana).?Situacion de las clases elevadas (sus obligaciones sociales).?Medidas adoptadas por parte del Estado
B. Poder y libertad en derecho público
§ 40. Accion libre de la personalidad en derecho público.?Atribuciones de los magistrados romanos.?Garantías contra los abusos de poder de los funcionarios públicos.?Práctica del derecho político.?Importancia de la personalidad en la magistratura
C. Importancia histórica del sistema de la libertad
§ 41. Idea abstracta de la libertad y su importancia en el derecho privado.?Independencia de esta abstraccion respecto de la vida real.?Fecundidad del movimiento autónomo del comercio jurídico.?Aspecto moral del sistema de la libertad en el mundo romano

INDICE DE MATERIAS

DEL TOMO TERCERO

LIBRO II
SISTEMA DEL DERECHO ESTRICTO

(Continuacion)

TÍTULO III
TÉCNICA DEL DERECHO ANTIGUO

CAPÍTULO PRIMERO.?Nocion de la técnica en general
SECCION 1.ª?Apreciaciones contrarias que de esta idea forman el jurista y la generalidad de las gentes
§ 42. Exactitud y necesidad de esa diferente apreciacion.?Apología de la jurisprudencia.?Pretendido carácter natural de esta idea para el vulgo.?La razon natural humana sin la experiencia.?Influjo y valor de esta última.?La jurisprudencia es un precipitado de la razon natural humana en materia de derecho
SECCION 2.ª?Teoría de la técnica jurídica
A. Objeto de la técnica y medios para alcanzarlo en general.
§ 43. Realizacion del derecho.?Problema y medios de resolverlo, singularmente por la técnica.?Los dos intereses técnicos.?Practicabilidad del derecho
B. Las tres operaciones fundamentales de la técnica jurídica
I. Análisis jurídico. (Alfabeto del derecho)
§ 44. 1. Los elementos simples del derecho.?Abstraccion y especificacion.?Aparicion histórica de lo abstracto en lo concreto (puntos de invasion; extension por analogía).?Letras del derecho.?Comparacion del alfabeto del derecho con el del lenguaje
§ 45. 2. Concentracion lógica.?Posibilidad de concentrar la materia.?El centro lógico y la periferia.?Amplitud del principio bajo la forma histórica de una excepcion
§ 46. 3. Construccion jurídica.?Historia natural del derecho.?Cuerpos jurídicos.?Descripcion general.?Produccion de aquéllos para la construccion jurídica.?Las tres leyes de ésta (positiva, lógica y estética).?Valor técnico del método de la historia natural
CAPÍTULO II.?Técnica del derecho antiguo
SECCION 1.ª?La jurisprudencia
§ 47. Los Pontífices.?El derecho conservado en secreto.?El jus civile en el sentido estricto.?El estilo de los Pontífices.?Fin de la dominacion de los Pontífices
SECCION 2.ª?Predileccion del Derecho romano hácia el elemento exterior. (Elemento sensible del derecho antiguo)
A. El materialismo
§ 48. Elemento material ó sensible del derecho.?El materialismo de las diversas nociones é instituciones.?Furtum, damnum injuria datum, error, posesion y usucapion.?Preponderancia económica y jurídica de la cosa; la cosa es el eje del comercio jurídico antiguo y el punto de partida de todas las disposiciones de derecho entre los bienes materiales
B. Importancia de las palabras
§ 49. La idea y la palabra.?Interpretacion gramatical y lógica.?Su mision en la antigua jurisprudencia.?Interpretacion literal rigurosa de los actos jurídicos.?Interpretacion más libre de las leyes.?Tendencia de éstas
C. El formalismo
I. Esencia é importancia práctica del formalismo
§ 50. Definicion del acto formal y no formal.?Crítica del formalismo bajo el punto de vista práctico y moral.?Ventajas y desventajas generales y especiales del formalismo.?Relacion variable entre ellos
Fundamento histórico del formalismo
§ 51. Su importancia para la historia de la civilizacion.?Período de la sensibilidad.?Sentido de la forma.?Actos simbólicos y figurados.?Formas resíduas.?La forma como depositaria de las tradiciones del pueblo.?Fuerza conservadora de la forma
II. El formalismo del derecho antiguo
§ 52. Extension del dominio de la forma.?Exámen de los actos formales.?Actos aparentes; definicion, especies, su uso en la jurisprudencia antigua.?Mancipatio, in jure cessio, stipulatio
III. Análisis del formalismo romano
§ 53. Signos, actos, palabras.?Exámen de los signos y actos simbólicos de la vida jurídica en Roma.?La mano
§ 54. La palabra.?La fórmula y el formulario.?Expresiones y fórmulas.?Su invariabilidad.?Necesidad de pronunciarlas
§ 55. La creacion de las fórmulas fué una rama del arte jurídico.?Formas verbales.?Sintaxis jurídica; lugar lógico de los diversos miembros de las ideas (fundamento, condicion, límites, excepciones).?Ley de correspondencia de la forma.?Correlacion entre el establecimiento, extincion y ejercicio de los derechos
§ 56. Característica general de las acciones de la ley.?Ley de correspondencia de la forma.?Método de citacion.?Extension de la legis actio.?Valor práctico é importancia histórica de las legis actiones
§ 57. El espacio y el tiempo como elementos de la forma del derecho

INDICE DE MATERIAS
DEL TOMO CUARTO

Seccion 3.ª?El arte jurídico
§ 58. Transicion.?El arte jurídico propiamente dicho.?Su parte en la formacion originaria del derecho.?Su carácter
I. Analítica del derecho
§ 59
A. El procedimiento
1. Mecanismo analítico del procedimiento
§ 60. Desarrollo relativamente precoz del procedimiento.?Participacion de la idea de análisis en la organizacion de las acciones.?Determinacion del momento de la litis contestatio.?Desenvolvimiento del proceso
2. Las acciones
§ 61. Ejemplos.?Imposibilidad el cúmulo de acciones.?Ley de division de las acciones.?Descubrimiento de esta ley por medio de la induccion.?Identidad ó individualidad de las acciones en materia de propiedad, de obligacion y de derecho hereditario.?Ejemplos de la aplicacion de esta ley
3. La defensa
§ 62. Sistema antiguo y nuevo.?Defensa en forma de negacion (acciones in jus é in factum).?Negacion y excepcion.?Posibilidad de entablar pretensiones contrarias en forma de procedimiento invisible (reglas de derecho dirigidas á una excepcion) ó en forma visible (acciones con reserva del derecho del adversario).?Sustitucion de otra fórmula en interés del adversario.?Accion doble.?Defensa en forma de accion.?Accion penal y leges minus quam perfectae.?Ojeada sobre el mecanismo del antiguo procedimiento
B. Los actos jurídicos
§ 63. Correlacion entre la estructura del procedimiento y la del acto jurídico.?Sencillez del acto.?Concentracion del mismo.?Simultaneidad del acto, de sus condiciones legales y de sus efectos. (Condicion y dies)
C. El análisis abstracto
1. Principio de la sencillez elemental de los cuerpos jurídicos
§ 64. Diferencia del derecho antiguo y del nuevo.?Cuerpos compuestos y simples.?Medida de sencillez.?Formacion jurídica del elemento de obligacion en las relaciones no obligatorias (composicion analítica de la antigua reivindicatio).?Exámen de los derechos desde el punto de vista analítico.?Idea del carácter unilateral de las relaciones jurídicas
2. Simplificacion analítica de las condiciones legales
§ 65. Simplificacion de las condiciones legales en interés de la prueba.?Separacion de los elementos solubles bajo la forma de principios y relaciones independientes.?Transferencia de la propiedad abstracta (doble apreciacion del mismo acto bajo el punto de vista de la propiedad y de la obligacion).?La obligacion abstracta (act. receptitia).?Las personas abstractas ó jurídicas.?Aplicacion del principio á las relaciones del derecho público y privado.?Vitium en derecho público.?Constitucionalidad de las leyes
II. La economía jurídica
1. Empleo de los medios simples
§ 66. Ley de economía.?Prudencia en la eleccion de los medios.?Medios simples y artificiales.?Ejemplos
2. Atajos de la vida
§ 67. Empleo de las relaciones jurídicas en la vida.?Abuso de las relaciones de familia.?Medios para eludir las restricciones del derecho hereditario
3. Medios artificiales
§ 68. Actos de construccion.?Actos aparentes.?Coemptio fiduciae causa.?Teoría de los actos aparentes.?Su independencia dogmática.?Adopcion con motivo de la transitio ad plebem y adoptio regia.?Ficciones

SEGUNDA PARTE
LOS DERECHOS DEL ANTIGUO DERECHO PRIVADO

INTRODUCCION
§ 69. Carácter histórico de los principios fundamentales del derecho antiguo.?Su variabilidad.?Sus verdaderos orígenes.?Exageracion del elemento lógico en derecho

TÍTULO PRIMERO
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS

CAPÍTULO PRIMERO.?Nocion del derecho
SECCION 1.ª?Elementos sustanciales del derecho
§ 70. Insuficiencia de las ideas de voluntad y de fuerza para definir el derecho.?Elemento sustancial de la idea del derecho é ideas que de él nacen: utilidad, bien, valor, interés.?Realizacion práctica del derecho: juicio.?Diversas formas de juicio.?El derecho de disponer es un derecho de eleccion con relacion á las formas del juicio
SECCION 2.ª?Elemento formal ó exterior del derecho
§ 71. La accion en justicia ó la proteccion de los intereses por sí mismos.?Límites de esa proteccion.?Mecanismo de las acciones y de los derechos de los destinatarios en las corporaciones y en las fundaciones.?Relaciones jurídicas entre las res religiosae et publicae (derecho de uso comun).?Diferencia del derecho individual y comun.?La posesion y la bonae fidei possessio