DERECHO, PODER Y VALORES

Constituye casi un lugar común hablar hoy de una crisis del positivismo jurídico 1. En efecto, con posterioridad a 1945, los valores han vuelto a adquirir un papel de primer orden, echando por tierra los afanes «purificadores» de las teorías positivistas ?sociológicas o normativistas? de principios del siglo XX. Hoy tiende a considerarse que el Derecho no puede seguir siendo contemplado al margen del problema de la justicia 2, pues parece poco útil y realista intentar explicar una realidad prescriptiva como la jurídica, desde una óptica meramente descriptiva y supuestamente avalorativa.
Con todo, se sigue manteniendo el no cognitivismo ético: aun cuando los valores han comenzado nuevamente a ser considerados como un elemento esencial, ello no significa, ni con mucho, una vuelta al Derecho natural ni a nada que se le parezca 3. Esta premisa dificulta mucho fundamentar adecuadamente las realidades metapositivas.
Dado lo anterior, resulta de especial interés indagar acerca de la percepción que desde el propio positivismo jurídico existe acerca de esta crisis. Tarea nada fácil, en vista de las varias ?y muchas veces contradictorias? corrientes que se autodenominan «positivistas», lo cual obliga a proceder con mucha cautela al momento de escoger a algún autor que sirva como modelo o campo de prueba en este propósito. Es decir, es necesario encontrar un pensador con una visión global del positivismo y de su crisis lo suficientemente amplia, acabada y madura, para siquiera intentar hacerse una idea de esta cuestión.
Ha sido lo anterior lo que ha justificado la elección de Norberto Bobbio, no sólo por la magnitud de su obra, sino además, porque ha experimentado una apertura hacia elementos valorativos o «impuros», como los derechos humanos y la filosofía política. En efecto, tal vez como pocos, Bobbio es uno de los representantes más completos y prolíficos del positivismo jurídico de la segunda mitad de siglo XX. A esto debe añadirse que su defensa del mismo se encuentra motivada precisamente por esta crisis que ya se ha convertido en una auténtica tradición. De esta manera, la multitud de temas que ha abordado, así como la visión global que logra dar del positivismo, hacen de él un punto de inicio muy ventajoso para comprender este fenómeno que llega hasta hoy.
En consecuencia, el presente trabajo tiene por objeto analizar, tanto desde una perspectiva externa, como sobre todo interna, la filosofía jurídica de Bobbio. La razón de la preeminencia de este segundo enfoque es doble. En primer lugar, porque dada la asombrosa magnitud de su obra, resulta fácil arribar a conclusiones parciales a su respecto. En segundo lugar, porque hasta ahora, los principales trabajos abocados a este tema han sido realizados por discípulos o seguidores del profesor de Turín 4. Con todo, es el primer motivo el más relevante. En efecto, en setenta años de estudio, los títulos que han salido de la pluma de Bobbio (excluyendo los que se repiten en otras publicaciones) sobrepasan los dos mil, entre libros, artículos, conferencias, introducciones y recensiones. Por supuesto, no toda esta obra es jurídica, porque Bobbio se ha dedicado a otras materias, como la filosofía política y la política contingente italiana. Además, salvo aspectos muy puntuales, se ha excluido de este estudio su primera etapa (1934-1948), influida sobre todo por la Fenomenología, en razón de que el propio Bobbio la ha declarado reiteradamente no sólo muerta intelectualmente hablando, sino como un verdadero camino de extravío del cual pudo salir gracias a la obra de Kelsen. Con todo, la cantidad de fuentes analizadas sobrepasa las cuatrocientas.
De esta forma, la estructura final del trabajo intenta dar una visión de conjunto de la extensa obra bobbiana e identificar su hilo conductor o columna vertebral, ya que ésta podría compararse con esos mosaicos compuestos por miles de fotografías, que hacen que la figura global sólo sea visible desde lejos. Es por ello que puede concluirse que existen muchos «Bobbios», dependiendo de la parte de su producción intelectual que se investigue.
La ordenación de esta obra ha sido difícil, en atención a que en un período de cincuenta años ?el estudiado aquí? es posible percibir una evolución nada despreciable en cada una de las materias tratadas, no exenta de contradicciones en muchos momentos. Por eso la tarea prioritaria ha sido diferenciar aquellas ideas de Bobbio que permanecen, respetando su evolución, de aquellas ocasionales o claramente motivadas por las circunstancias del momento en que fueron escritas. Para lograrlo, se ha iniciado este estudio analizando primero las obras relativas a la Ciencia jurídica bobbiana y, posteriormente, las atingentes a la Teoría general del Derecho, aun cuando los puntos de contacto entre ambas sean muchos. Sólo al final, en la Tercera Parte, se ha buscado encontrar la raíz del planteamiento global de su obra filosófico-jurídica.
El primer capítulo analiza la teoría de la ciencia bobbiana, influida por su acercamiento a la filosofía analítica, lo que daría inicio dentro de Italia a la llamada «Escuela de Bobbio». Asimismo, este autor es considerado junto a Renato Treves, el iniciador de la difusión masiva de Kelsen en ese país. De hecho, el mismo Bobbio ha reconocido varias veces la influencia notable del profesor checo en él mismo 5. Con todo, no debe dejar de advertirse que en Bobbio se producirá una combinación de elementos no siempre conciliables, a saber, la filosofía analítica, el normativismo kelseniano y un fuerte empirismo.
El segundo capítulo aborda la evolución de su teoría de la Ciencia jurídica, que se divide en tres etapas. En la primera, hasta 1950, ella está fuertemente influida por la teoría de Carnap, motivo por el cual para Bobbio la labor del científico debe reducirse al análisis del lenguaje con el cual están compuestas las normas jurídicas, a fin de estudiar los conceptos contenidos en ellas y formar un sistema de conceptos. Entre 1950 y 1966, sufrirá, con avances y retrocesos, una interesante evolución, al percatarse cada vez con mayor fuerza de la inevitable intromisión de juicios de valor en la actividad del intérprete. Por último, desde 1966, concluirá que ellos resultan ineliminables de ésta.
El capítulo tercero aborda sus escritos de Teoría general del Derecho, en los que se percibe la defensa global del positivismo jurídico ?lo cual significaba reanalizarlo por completo? ante su crisis tras de la Segunda Guerra Mundial. De ahí que la mayor preocupación de Bobbio haya sido metodológica, fruto de su concepción de la ciencia, que, entre otras cosas, luchaba por la avaloratividad. Lo anterior daría origen a su famosa ?e iluminadora? tripartición del positivismo en metodológico, teórico e ideológico (utilizada aquí como esquema de análisis para su obra completa), y explica también su manera de comprender el Derecho natural y sus críticas al mismo.
En el cuarto capítulo se aborda la evolución posterior de su Teoría general del Derecho, que también se divide en tres etapas, no del todo coincidentes en el tiempo con las de la teoría de la Ciencia jurídica. En la primera, que llamamos «clásica», Bobbio distingue claramente entre hechos y valores y pretende un análisis neutral y formal de su objeto. Mas nuevamente, aunque de manera menos fluida, irá percibiendo cómo la avaloratividad se va haciendo cada vez más difícil en uno y en otro. De ahí su acercamiento a la teoría de la institución y a la sociología jurídica, en lo que se ha llamado etapa «funcionalista», que constituye la segunda parte de su evolución, influida también por su contacto con la Ciencia política. Por último, en su etapa final (aquí tratada muy brevemente, en atención a ser materia del penúltimo capítulo), se aprecia cierta vuelta atrás en varios de sus postulados, en particular debido a la creciente importancia de las relaciones entre Derecho y poder.
El capítulo quinto estudia el objeto de estudio de la Teoría general del Derecho, esto es, las normas, que Bobbio intenta abordar desde una perspectiva al mismo tiempo neutral o avalorativa, formal o estructural y analítica, simbiosis que tendrá luces y sombras. También analiza el ordenamiento en su conjunto, concebido como un ente distinto de las normas que lo componen y afectado por problemas propios. Con todo, los efectos de la evolución de la teoría bobbiana sobre la Ciencia jurídica se harán sentir, puesto que su vinculación a la Teoría general es estrechísima, en particular en lo que se refiere a los temas de la validez jurídica, las lagunas y las antinomias. También las vinculaciones con la Ciencia política adquirirán un rol fundamental, debido a la importancia cada vez mayor de la eficacia dentro de la teoría del ordenamiento, y debido a las relaciones que Bobbio traza entre la norma hipotética fundamental y el poder soberano.
Finalmente, en la Tercera Parte, se analizan las motivaciones últimas que condicionan toda la obra bobbiana. Este estudio de lo que está «más allá» de la Ciencia jurídica y de la Teoría general apunta, en el capítulo sexto, a aquellos elementos previos al fenómeno jurídico, si bien relacionados con la eficacia y la Grundnorm, desde dos enfoques. El primero se aboca a lo que está más allá de un ordenamiento ya constituido, siendo por eso una realidad «extrajurídica», según el positivismo bobbiano: la guerra y la revolución. El segundo, a la vinculación de estos hechos con la génesis y mantenimiento de un ordenamiento jurídico, al dar origen a un poder soberano, puesto que Derecho y poder son «dos caras de la misma medalla» 6. A su vez, esto explica también por qué el poder y la fuerza en general, vuelven a abordarse respecto del ordenamiento jurídico ya constituido, lo cual permite comprender la estructura interna del mismo y el problema de la eficacia. De este modo, el Derecho depende de la fuerza tanto para su génesis como para su mantenimiento. Sin embargo, aun siendo iluminadora, esta visión no dejará de traer problemas nuevos, al surgir como una inquietud natural, la pregunta por su legitimidad.
Por fin, en el capítulo séptimo, se indaga en la raíz última de todo este planteamiento, desembocándose en la teoría de los valores del profesor turinés. Esto pareciera ser el leit motiv tanto de su Teoría general del Derecho como de su teoría de la Ciencia jurídica: es en el rechazo de un estatuto racional para la ética donde estaría la causa última de su defensa global del positivismo jurídico y de su rechazo y, en buena medida, incomprensión, del iusnaturalismo.
Como se ha dicho, lo que se intenta indagar es si la defensa global que realiza Bobbio del positivismo jurídico, motivada fundamentalmente por su crisis de mediados del siglo XX, resulta convincente. Lo interesante es que, si bien esta defensa está estructurada a partir del no cognitivismo ético, Bobbio se irá dando cuenta de que la «pureza» metodológica es imposible. Por ello, tanto desde una perspectiva interna como externa, hemos buscado indagar si el positivismo bobbiano logra dar una respuesta convincente y, desde su perspectiva, acabada, de lo que el Derecho es y superar los escollos que él mismo detecta.

ABREVIATURAS
ADVERTENCIA SOBRE LAS CITAS
INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE
METATEORÍA Y TEORÍA DE LA CIENCIA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

CAPÍTULO I
EL NEOILUMINISMO ITALIANO
Y LA TEORÍA DE LA CIENCIA DE LOS PRIMEROS AÑOS

1. Planteamiento
2. El rechazo de la filosofía como visión total del mundo
3. El verdadero puesto de la filosofía
3.1. La filosofía: entre religión y ciencia
3.2. La filosofía como metodología
3.3. La filosofía como toma de posición ante la realidad o «visión del mundo»
3.4. Apreciación crítica
4. Crisis de la concepción tradicional de la ciencia
5. La moderna concepción de la ciencia como análisis del lenguaje
5.1. Planteamiento
5.2. Ciencias empíricas y ciencias formales
5.3. Ciencia y lenguaje
5.4. La idea de sistema
5.5. Algunas críticas a esta moderna concepción de la ciencia
6. La aproximación avalorativa del estudio científico
7. Recapitulación
CAPÍTULO II
LA EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA CIENCIA JURÍDICA

1. Dos distinciones previas
1.1. Ciencia jurídica y Teoría general del Derecho
1.2. Normas y proposiciones normativas
2. La Ciencia jurídica y la concepción tradicional de la ciencia
2.1. El problema metodológico: la «duplicación del saber»
2.2. El problema del objeto de la Ciencia jurídica
3. El objeto y el método de la Jurisprudencia ante la moderna concepción de la ciencia
3.1. La Ciencia jurídica como ciencia formal
3.2. Forma y calificación jurídica
3.3. Ciencia jurídica y realidad empírica
3.4. Ciencia jurídica y lenguaje
3.5. Recapitulación parcial
3.6. Algunas críticas relevantes
4. La época de transición
4.1. La irrealidad de los modelos de Ciencia jurídica
4.2. La insuficiencia de la lógica formal en la Ciencia jurídica
4.3. Los diferentes significados de «lógica jurídica»
4.4. Metodología descriptiva, metodología prescriptiva y valores
4.5. La teoría de la argumentación
4.6. La influencia de Tullio Ascarelli
5. El giro de finales de los años 60
5.1. Los principios generales del Derecho y la labor creadora del juez
5.2. Los diferentes significados de «ciencia normativa»
5.3. Metajurisprudencia descriptiva y Metajurisprudencia prescriptiva
5.4. El primer significado de «ciencia normativa»
5.5. El segundo significado de «ciencia normativa»
5.6. El tercer significado de «ciencia normativa»
5.7. La actividad científica: entre lo descriptivo y lo prescriptivo
5.8. Fuentes del Derecho, prescripciones y Jurisprudencia
5.9. Otros escritos posteriores: la imagen benévola del legislador
5.10. Algunas observaciones críticas
6. El punto de llegada: una razón instrumental en un Derecho arbitrario
7. Recapitulación y conclusión
SEGUNDA PARTE
METATEORÍA Y TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

CAPÍTULO III
LA DEFENSA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

1. Planteamiento
2. Iusnaturalismo y positivismo jurídico tras la Segunda Guerra Mundial
3. Los diversos significados de formalismo
3.1. Planteamiento
3.2. Formalismo y teoría formal del Derecho
3.3. El formalismo ético o legalismo
3.4. Formalismo y normativismo
3.5. Formalismo como Ciencia del Derecho
3.6. Formalismo como «lógica jurídica»
3.7. Formalismo como interpretación formal del Derecho
3.8. A modo de recapitulación
4. Los tres enfoques del positivismo jurídico
4.1. Planteamiento
4.2. El Colloquio sul positivismo giuridico
5. El positivismo como approach al fenómeno jurídico
5.1. Planteamiento
5.2. El approach como método
5.3. El carácter avalorativo del approach positivista
5.4. Algunas críticas al approach positivista
6. El positivismo como teoría
6.1. Planteamiento
6.2. El voluntarismo jurídico
6.3. El imperativismo
6.4. El Derecho entendido en función de la coacción
6.5. La ley como fuente única o privilegiada
6.6. El ordenamiento jurídico
6.7. La jurisprudencia mecánica
6.8. Relaciones entre el positivismo entendido como approach y como teoría
7. El positivismo como ideología
7.1. Planteamiento
7.2. La vinculación histórica entre positivismo teórico e ideológico
7.3. Positivismo como ideología y iusnaturalismo
8. La síntesis bobbiana sobre las relaciones entre el positivismo metodológico, teórico e ideológico
9. La crítica al Derecho natural. Planteamiento
10. El iusnaturalismo como metaética o teoría de la moral
10.1. Planteamiento
10.2. Ética y Derecho natural
10.3. Moral y teoría de la moral
10.4. La función histórica del Derecho natural
10.5. El iusnaturalismo y su influencia en la decantación del positivismo
10.6. Consideraciones sobre el iusnaturalismo como «teoría de la moral»
11. El iusnaturalismo y la no-separación Sein-Sollen
11.1. Planteamiento
11.2. Deber ser y naturaleza humana
11.3. Apreciaciones críticas
12. Otras críticas al Derecho natural
12.1. La falta de eficacia del Derecho natural
12.2. A modo de reflexión final

CAPÍTULO IV
LA EVOLUCIÓN DE LA METATEORÍA GENERAL DEL DERECHO

1. Planteamiento
2. La etapa «clásica» de la Metateoría general del Derecho
2.1. Mirada retrospectiva: teoría e ideología
2.2. El objeto de la Teoría general del Derecho
2.3. Exigencias científicas de la Teoría general del Derecho
3. La evolución posterior de la Metateoría general del Derecho
3.1. Planteamiento
3.2. La Tavola rotonda sul positivismo giuridico
3.3. Un escrito de transición
4. De la estructura a la función: el «paréntesis funcionalista»
4.1. Las relaciones iniciales con la Sociología del Derecho
4.2. La evolución posterior: «la sociología llama a las puertas»
4.3. La posición inicial de Bobbio sobre la teoría de la institución
4.4. El paulatino acercamiento a la teoría de la institución
4.5. Función represiva y función promocional del Derecho
4.6. Las sanciones positivas
4.7. Una evolución paralela: la Ciencia política
4.8. Balance del «paréntesis funcionalista»
5. Los últimos trabajos de Bobbio relativos a la Teoría general
6. Recapitulación

CAPÍTULO V
EL POSITIVISMO DEPURADO DE BOBBIO

1. Planteamiento
2. Las insuficiencias de una teoría aislada de la norma jurídica
2.1. La norma como prescripción
2.2. La norma como prescripción de tipo imperativo
2.3. Tipos de imperativos jurídicos
2.4. Del imperativismo al normativismo
2.5. El imperativismo en sentido amplio o normativismo
2.6. La sanción como criterio definitorio de la norma jurídica
2.7. Breve recapitulación
3. La teoría del ordenamiento y la definición del Derecho
3.1. Planteamiento
3.2. El paso de la norma al ordenamiento
3.3. Una primera aproximación a la noción de ordenamiento jurídico
3.4. El ordenamiento como «sistema»
3.5. La estructura del ordenamiento dinámico
3.6. Las normas de estructura
3.7. Breve recapitulación
4. Las características y atributos del ordenamiento jurídico
5. La unidad del ordenamiento jurídico
5.1. Planteamiento
5.2. Normativismo y validez
5.3. Algunas críticas al concepto de validez
5.4. Las relaciones entre normas y poderes dentro del ordenamiento
5.5. La cúspide del ordenamiento y la norma hipotética fundamental
5.6. Algunos comentarios sobre este tema
5.7. Eficacia y ordenamiento jurídico
5.8. Sanción y ordenamiento jurídico
6. La coherencia del ordenamiento jurídico
6.1. El problema de las antinomias
6.2. Los criterios para resolver las antinomias
6.3. La evolución de la teoría de las antinomias
7. La plenitud del ordenamiento jurídico
7.1. El problema de las lagunas
7.2. El ordenamiento como sistema completable
7.3. Los principios generales del Derecho
7.4. La analogía dentro del ordenamiento jurídico
8. La «jurisprudencia mecánica»
9. Recapitulación y conclusión

TERCERA PARTE
MÁS ALLÁ DE LA CIENCIA JURÍDICA
Y DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

CAPÍTULO VI
DERECHO, PODER Y LEGITIMIDAD

1. Planteamiento
2. Derecho y fuerza
3. La fuerza más allá del Derecho: guerra y revolución
3.1. Derecho y guerra
3.2. La revolución
3.3. La sombra de Hobbes
3.4. Breve recapitulación
4. El ordenamiento jurídico y el poder soberano
4.1. Poder soberano y norma hipotética fundamental
4.2. El eclipsamiento de la norma hipotética fundamental
4.3. ¿Se pueden dividir las dos caras de una medalla?
4.4. Normas de estructura, normas sancionatorias y eficacia
5. ¿Por qué obedecer al Derecho?
5.1. Planteamiento
5.2. La legitimidad: entre la teoría política y la teoría jurídica
5.3. El Estado de Derecho. Aproximación general
5.4. Estado de Derecho y principio de legalidad
5.5. Estado de Derecho y poder legal-racional
5.6. Legitimidad e ideología política: la democracia
5.7. Apunte crítico-metodológico
5.8. Apunte crítico sustantivo
5.9. ¿Cabe realmente una limitación al poder desde las premisas bobbianas?
6. Legitimidad y certeza del Derecho
6.1. La importancia de la certeza para Bobbio
6.2. La certeza y su presencia en la Teoría general y en la Ciencia jurídica
6.3. La certeza y su influencia en el estudio avalorativo del Derecho
6.4. El reconocimiento de la influencia ideológica de la certeza

CAPÍTULO VII
DERECHO, VALORES Y LA INCÓMODA POSICIÓN
DE LA AVALORATIVIDAD METODOLÓGICA

1. ¿Para qué existe el Derecho?
1.1. El problema de la definición del Derecho
1.2. Atisbos de una teleología jurídica
1.3. Guerra, paz y Derecho
1.4. Los medios necesarios
2. Los valores en el pensamiento de Bobbio
2.1. Planteamiento
2.2. Las coordenadas de la metaética bobbiana
2.3. «Los valores no se justifican: se asumen»
2.4. El consenso y la tolerancia
2.5. Los derechos humanos
2.6. Ética y política
2.7. El valor subyacente del respeto por la persona humana
2.8. Apunte de crítica interna
2.9. Otras consideraciones críticas
3. La obligatoriedad moral del Derecho
3.1. Planteamiento: formalismo jurídico y formalismo ético
3.2. La necesidad de juzgar el contenido del Derecho
3.3. Desobediencia civil
3.4. Una mirada global: poder, resistencia y eficacia
3.5. Justicia, valor y validez de las normas jurídicas
3.6. A modo de conclusión
4. La avaloratividad como valor
4.1. Planteamiento
4.2. Las grietas de la avaloratividad
4.3. Un mapa de la influencia de los valores en la ciencia
4.4. Algunos casos de influencia ideológica sobre la actividad científica
4.5. La crítica de Guido Fassò
4.6. Apunte crítico final
5. Recapitulación

EPÍLOGO: HACIA UNA VISIÓN GLOBAL

BIBLIOGRAFÍA
ADVERTENCIA
FUENTES
BIBLIOGRAFÍA SECUNDARIA REFERIDA A BOBBIO
BIBLIOGRAFÍA SECUNDARIA EN GENERAL