AGUAS Y ORDENACION DEL TERRITORIO EN EL CONTEXTO DE LA...

El presente libro empezó a gestarse hace ya algunos años, más de los inicialmente previstos y deseados. Tuvo como punto de partida un Proyecto de Investigación que concedió el Centro de Estudios Andaluces de la Junta de Andalucía al Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Almería. Mi contribución al trabajo colectivo resultante constituye la base fundamental de la primera parte de este libro, aunque lógicamente haya sido completada y depurada con ocasión del mismo. La posterior dilación se debe, entre otros factores, al desempeño durante estos últimos años ?de azarosa adaptación a «Bolonia»? de un cargo de gestión en la Facultad de Derecho de la Universidad de Almería. Por encima de las reuniones, las discrepancias ?internas y externas? y las interminables horas de «dedicación académica», me quedo con la magnífica e inolvidable relación trabada con mis compañeros del Decanato, de cuya generosa disposición dejo ahora constancia formalmente.
Para la culminación y publicación del libro ha sido también decisiva la función de apoyo, estímulo y orientación del profesor Iñigo del Guayo Castiella, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Almería, a quién agradezco, además, la amabilidad de redactar el prólogo del mismo.
La obra ve la luz, finalmente, en el marco del Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-200, de la Fundación de Estudios de Regulación y del recientemente creado Campus de Excelencia Internacional en Agroalimentación de la Universidad de Almería.
Una última y necesaria observación final, de carácter ya sustantivo.
Los orígenes de este estudio se remontan al momento de la aprobación del primer Estatuto de Autonomía del siglo XXI, el Estatuto catalán, sobre el que, por cierto, acaba de recaer finalmente, y tras cuatro años de espera, Sentencia el día 28 de junio de 2010. Con el mismo se inoculó en el sistema territorial español la «fiebre de la reforma estatutaria», cuyas mutaciones, reacciones y secuelas aún perviven. Culminando el libro, acaba de rechazarse en sede parlamentaria el nuevo Estatuto de Castilla-La Mancha, entre otras objeciones, por la conflictiva y espinosa cuestión de la ordenación autonómica de las aguas. La cuestión, por tanto, no está ni mucho menos cerrada. El modesto objetivo de sistematización general del proceso de reforma, y sus consecuencias sobre el poliédrico tema del agua y la ordenación del territorio, pretendido con este estudio, puede que sólo sea, así, un episodio o contribución adicional a una dinámica necesariamente oscilante y de complicada articulación institucional. Se pretende, por tanto, más que avanzar soluciones definitivas o proponer conclusiones, plantear críticamente algunas de las cuestiones más conflictivas que han ido surgiendo en estos últimos años a propósito de la llamada «regionalización del agua». Y este carácter abierto, en cierta forma desarticulado, del debate sobre el agua, se pone de manifiesto, por ejemplo, con la reciente aprobación ?tras un accidentado proceso? de una norma importante, con vocación, no obstante, de generalidad y permanencia, en la Comunidad andaluza, la esperada Ley de aguas. Tanto su finalidad de regulación omnicomprensiva, como la misma importancia y calidad sustantiva de sus previsiones (algunas realmente discutibles), aconsejan reseñarla en este estudio, aunque sea en una fase ya tardía de corrección de segundas pruebas. En el epígrafe concreto relativo a la evolución del grupo normativo andaluz sobre aguas continentales se hará alguna referencia, así, a los aspectos generales más importantes de la nueva Ley, aunque ni se trata de un tema central en este libro ni existe realmente una gran divergencia entre las referencias vertidas con relación al Proyecto y las finalmente publicadas. Más destacable puede ser, quizás, el dato anticipado de la complejidad, inestabilidad y dinamismo de una cuestión transversal, clave en la articulación de nuestro modelo territorial y carente, aún, de una racionalidad normativa general y congruente.
La incidencia de la STC de 28 de junio de 2010 sobre el núcleo de algunas de las cuestiones planteadas en el presente estudio sí puede ser mayor. No hay sido factible realizar un análisis pormenorizado de la misma, pero sí quiero dejar constancia de una consideración importante, genérica pero que atraviesa realmente muchas de las afirmaciones y valoraciones vertidas en este libro. Pueden diferenciarse, en el escaso margen de tiempo transcurrido desde la «sonada» aparición de la Sentencia, dos tipos de reacciones: una primera, política, publicitaria y propagandística, la que ha llenado minutos en televisión y páginas en la prensa escrita, desde una óptica preocupada ?y encorsetada?, desde múltiples matices y sensibilidades, por los aspectos identitarios, institucionales y organizativos afectados por la decisión del Tribunal Constitucional. Y una segunda, que es la que me interesa resaltar, y que es la que afecta a este libro, menos estruendosa, menos comentada, pero, en el fondo, la realmente importante desde un estricto análisis jurídico. Sorpresivamente, cuando la evolución ?de la que se da cuenta en el presente estudio? parecía encaminarse hacia una maximalización y potenciación de los respectivos ámbitos competenciales y hacia lo que parecía, atendiendo a la anterior STC 247/2007, de 12 de diciembre, un cambio sobrevenido de nuestro modelo de articulación territorial del poder público, la nueva Sentencia ha vuelto a dar un giro, más bien una oscilación o altibajo más, sobre lo que realmente importa, más allá de categorías conceptuales, precisiones terminológicas, ubicación en el articulado o fuera de él, o «interpretaciones constitucionales», oportunas, pero fuente de inseguridad jurídica, es decir, el modelo competencial. No es sólo que la Sentencia, en sintonía con lo sostenido en diferentes partes de este libro, vuelva a afirmar ?y confirme con contundencia? el principio de «relatividad» de las competencias exclusivas, sino que se aclara, junto con las nítidas limitaciones a las «definiciones» de las competencias, que los Estatutos no pueden contribuir a delimitar el contenido y alcance de las competencias, ni estatales ni autonómicas. Esta afirmación, en su traslación a muchos de los ámbitos en cuestión, puede tener más importancia de la aparente. Jurídicamente es, sin duda, mucho más relevante que algunas de las estériles y estratégicas polémicas sucedidas desde la aparición de la Sentencia. El enfoque sectorial de este libro, en las partes concretas destinadas al análisis de las reformas estatutarias en materia de aguas continentales, enlaza precisamente sobre los diversos matices y consecuencias que pueden derivarse de esta afirmación del TC. Iguales de ambiguas son las afirmaciones sobre la capacidad autonómica de delimitación indirecta de la legislación básica del Estado o los límites normativos de la potestad regional de ejecución.
Será necesario analizar con más detenimiento los razonamientos, en este punto concreto del Tribunal Constitucional, pero las valoraciones que aquí se hacen sobre el tema del agua se ajustan y aproximan, desde distintas perspectivas, a lo que parece propugnar la nueva y decisiva Sentencia sobre nuestro territorial de distribución del poder.
Termino agradeciendo de nuevo su ayuda y apoyo a todas las instituciones y personas que han hecho posible la elaboración y publicación del libro. Todos han contribuido de alguna manera, con una sedimentación constante, a su formación. Pero el cauce principal, la corriente que lo ha impulsado con determinación y constancia, ha sido, sin duda, mi familia.

NOTA INTRODUCTORA
PRÓLOGO

PRIMERA PARTE
LA VERTEBRACIÓN DEL TERRITORIO MEDIANTE
LA GESTIÓN RACIONAL DE LAS AGUAS CONTINENTALES

Capítulo I
INTRODUCCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

1. Punto de partida: de la fragmentación y virtualización del poder público
2. La Ordenación del Territorio como oportunidad

Capítulo II
NUEVAS FÓRMULAS DE ORDENACIÓN TERRITORIAL
Y GESTIÓN SOSTENIBLE DEL AGUA

1. Reformas estatutarias y revitalización de los instrumentos autonómicos de ordenación territorial
2. La situación en Andalucía: sostenibilidad y Plan de Ordenación del Territorio
3. Gestión sostenible de recursos hídricos y desequilibrios territoriales
3.1. La ordenación territorial como proyección física de la sostenibilidad ambiental
3.2. El agua como elemento natural
3.3. El agua como recurso humano
3.4. El agua como bien económico
3.5. El agua como bien colectivo: gestión del territorio e integración ambiental de la planificación hidrológica

Capítulo III
LA NUEVA FUNCIÓN «ECOLÓGICA» DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

1. La Ordenación del Territorio como función pública horizontal de corrección de los desequilibrios territoriales
2. Articulación de las variables económicas, socioculturales y ecológicas
2.1. El espacio físico como hecho jurídico
2.2. Integración de factores y desarrollo sostenible
3. Características de la nueva «ordenación ecológica territorial»

Capítulo IV
MECANISMOS ESPECÍFICOS DE INTEGRACIÓN ENTRE LA ORDENACIÓN ESPACIAL SOSTENIBLE Y LA GESTIÓN RACIONAL DEL AGUA

1. La coordinación funcional de los instrumentos de planificación física
1.1. El esquema legal estatal de prevalencia de la planificación hi¬dro¬lógica
1.2. La solución inversa andaluza
1.3. Criterios de coordinación desde el enfoque de la gestión territorial
1.4. Presupuestos jurídico-políticos de coordinación estratégica: diagnóstico y alternativas
1.4.1. Administración competente
1.4.2. Integración de contenidos y respeto mutuo
1.4.3. Evaluación ambiental estratégica de los planes territoriales
1.4.4. Nuevos enfoques integrados en la planificación territorial de las aguas: el complicado proceso de implementación de la Directiva marco y las dudas sobre la operatividad del nuevo modelo de «ordenación» ambiental del agua
2. Déficit hídrico y equilibrio territorial: la gestión de un recurso escaso
2.1. Los problemas de escasez del agua: derecho al agua y derecho subjetivo al agua
2.2. La corrección de los desequilibrios hídricos mediante la ordenación del territorio
2.3. El ejemplo de la Ley valenciana 4/2004, de 30 de junio, de ordenación del territorio y protección del paisaje
2.4. La ambivalente solución de equilibrio de los arts. 40.2 TRLA y 10 LPHN
3. Planificación del territorio y gestión de los riesgos del agua
3.1. El agua como elemento de riesgo
3.2. Medidas territoriales de prevención y control
4. La incidencia territorial de los trasvases
5. La protección de la calidad de las aguas mediante los planes territoriales

SEGUNDA PARTE
AGUA Y TERRITORIO EN EL MARCO
DE LAS REFORMAS ESTATUTARIAS. POSIBLES VÍAS
DE RACIONALIZACIÓN TERRITORIAL DESDE EL ENFOQUE
DE LA POLÍTICA HIDRÁULICA

Capítulo V
LA REFORMA DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y EL SURGIMIENTO
SOBREVENIDO ?Y DESARTICULADO? DE UN «NUEVO» MODELO
INSTITUCIONAL SOBRE LAS AGUAS CONTINENTALES

1. Reformas estatutarias y «territorialización» del agua: el desenfrenado proceso de modificación de los Estatutos de Autonomía
2. La compleja cuestión del agua en los nuevos textos estatutarios: análisis de su tratamiento y juicio de constitucionalidad
2.1. Racionalización de las reglas competenciales sobre el demanio hídrico como presupuesto a su plasmación estatutaria
2.2. Posibles extralimitaciones competenciales de las reformas esta¬tutarias en materia de dominio público hidráulico
A. Principio dispositivo y esquema competencial
B. El «nuevo» sistema conceptual-competencial planteado por el Estatuto catalán
C. Categorización competencial en el resto de Estatutos y cláusulas de igualación o nivelación
D. La cláusula de cierre competencial del nuevo Estatuto andaluz
2.3. El posible blindaje competencial mediante la especificación y desagregación de las materias estatutarias
2.3.1. La naturaleza maximalista de los nuevos Estatutos de Autonomía
2.3.2. La nueva regulación estatutaria de las competencias sobre el agua
A. Principio de unidad de cuenca y «regionalización» de las aguas continentales
B. La especificación de materias y funciones en los nuevos Estatutos
2.4. La predeterminación estatutaria del alcance de la legislación básica estatal: la competencia para la regulación de la protección ambiental de las aguas
A. Legislación básica y Estatutos de Autonomía. Valoración de la doctrina constitucional derivada de la STC 247/2007, de 12 de diciembre: la doble dimensión formal y material de las normas estatutarias
B. Condicionamiento autonómico de la legislación básica: el caso del nuevo Estatuto de Autonomía para Andalucía
C. El alcance de la legislación básica en materia de aguas y las facultades autonómicas de desarrollo. Hacia nuevos esquemas de acción pública cooperativa y ordenación ambiental integrada del agua
2.5. La posible condicionalización estatutaria de los trasvases entre cuencas a través de la exigencia de «informes preceptivos» y las llamadas cláusulas «anti-trasvase»
A. Planteamiento de la cuestión
B. La ausencia de un procedimiento general de ordenación de las transferencias de recursos hídricos, tras el vaciamiento normativo de la LPHN
C. Características del «informe preceptivo autonómico»
a) Naturaleza jurídica
b) Ámbito de aplicación
c) Justificación
d) Condiciones y efectos
D. Naturaleza jurídica y operatividad de las cláusulas «anti-trasvase»
E. Territorialización de los cursos de agua, solidaridad interre¬gional y manipulación política de los intereses generales
2.6. La inclusión del «derecho al agua» dentro de los nuevos catálogos de derechos y deberes de los ciudadanos contenidos en los Estatutos de Autonomía
A. El valor jurídico de las cláusulas prescriptivas autonómicas. Derechos, garantías y normas directivas
B. Según el TC, un Estatuto de Autonomía puede incorporar declaraciones de derechos y deberes: ¿existen límites a su capacidad innovativa?
C. Naturaleza jurídica del «derecho al agua» y su acogimiento en los nuevos Estatutos de Autonomía
a) El derecho al agua como derecho humano
b) La diferente plasmación del derecho al agua en los nuevos Estatutos de Autonomía y su ajustamiento al marco constitucional, sustantivo y competencial
c) La discutible e insuficiente respuesta del TC sobre la existencia de un derecho de redistribución de aguas sobrantes
d) Algunas conclusiones críticas de carácter general: el derecho al agua como limitación o condicionamiento material o como cláusula de visibilización democrática

TERCERA PARTE
EL SISTEMA COMPETENCIAL EN ANDALUCÍA.
LA GESTIÓN DEL RÍO GUADALQUIVIR
Y LA NUEVA LEGISLACIÓN ANDALUZA SOBRE AGUAS

Capítulo VI
LAS COMPETENCIAS DE LA COMUNIDAD ANDALUZA SOBRE
LAS AGUAS CONTINENTALES Y LA PROBLEMÁTICA DERIVADA
DE LA GESTIÓN AUTONÓMICA DE LA CUENCA DEL RÍO GUADALQUIVIR

1. Breves apuntes sobre el proceso de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía y su repercusión en la regulación del agua
1.1. Encuadre general
1.2. Consideraciones sobre la plurifuncionalidad normativa del agua
2. Evolución del Derecho y de la Administración del agua en Andalucía: hacia una política propia sobre las aguas continentales
2.1. Antecedentes normativos
2.2. La conformación de la nueva Administración Hidráulica andaluza: las transferencias de las cuencas intracomunitarias y la asunción estatutaria de las competencias de gestión sobre las aguas intraau¬to¬nómicas del río Guadalquivir
2.3. De la «aparente» plenitud competencial al Proyecto de Ley de aguas de la Comunidad Andaluza
3. El sistema competencial andaluz sobre las aguas continentales
3.1. Referencia a las previsiones del anterior Estatuto de Autonomía
3.2. Análisis del nuevo régimen competencial sobre el dominio público hidráulico (art. 50)
3.2.1. Competencias exclusivas sobre aguas pertenecientes a cuencas intracomunitarias
A. Intercambiabilidad de categorías y ambivalencia del objeto de la competencia
B. La «increíble» vuelta a la literalidad constitucional y la contradicción con la doctrina del TC sobre la ordenación integrada de los cursos de agua
C. La exclusividad competencial sobre las aguas pertenecientes a cuencas intracomunitarias es una «exclusividad relativa»
D. Las materias competenciales
3.2.2. Competencias concurrentes y de ejecución
A. Participación en la planificación y gestión de aprovechamientos hidráulicos intercomunitarios
B. Competencias ejecutivas de protección ambiental
C. Ejecución y explotación de obras de titularidad estatal
D. Ejercicio de facultades de policía del dominio público hidráulico
3.3. La discutida asunción de competencias autonómicas sobre la cuenca hidrográfica del río Guadalquivir (art. 51)
3.3.1. El nuevo Estatuto andaluz supone la ruptura explícita del principio de unidad de gestión
3.3.2. La «nueva» y sobrevenida distribución de competencias sobre la cuenca del río Guadalquivir: ¿qué le queda al Estado?
3.3.3. ¿Sirven de algo las «cláusulas de legitimación formal» del precepto?
3.3.4. ¿Cómo podría la Comunidad andaluza incrementar «constitucionalmente» sus competencias en materia de aguas?
A. La consagración programática de la diversidad de interpretaciones del art. 149.1.22.ª CE
B. La reinterpretación del principio de unidad de cuenca como «garantía de la integridad de la gestión de las aguas»
C. Fortalecimiento de la participación orgánica y proporcionalidad y congruencia en la implementación de nuevos mecanismos de «cooperación funcional»
D. La «asunción extraestatutaria de competencias», ¿sin «mención estatutaria»?
E. Otras vías de incremento competencial
3.3.5. Una mirada atrás: posibilidades de la «ordenación territorial-ambiental» del agua
A. La tensión agua-territorio
B. Pautas de desactivación: el territorio como integración, no como límite o criterio de asignación competencial
C. La «ordenación territorial-ambiental» de las aguas: de la batalla por las competencias y «quién» debe ejercerlas a la idea-clave de «cómo» deben desempeñarse

Bibliografía